我國試行招標投標始于20世紀80年代，國務院以文件形式明確了招標投標制度。1999年和2002年分別頒布的《招標投標法》和《政府采購法》，確立了我國招標投標法律制度的基本架構。歷經40多年，我國招標投標工作的成效有目共睹。然而，由于種種原因，圍標串標已成為招標投標領域的“頑疾”。

1.圍標串標的一般概念

圍標串標是指在招標投標過程中，通過投標人之間的攻守同盟或投標人與招標人（招標代理機構、評審專家）之間的暗中勾結，以排擠其他投標人使意向人中標，損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益的非法行為。這是約定俗成的說法，但不是法律概念。《招標投標法》稱其為串通投標，《招標投標法實施條例》第39條、40條、41條列舉了屬于和視為串通投標的17種情形；《政府采購法》稱之為惡意串通，《政府采購法實施條例》第74條規定了屬于惡意串通的7種情形。

2. 圍標串標的主要危害

（1）破壞公平競爭的市場經濟秩序。實行招標投標制度的目的是為了充分發揮市場配置資源的功能，通過公平合理競爭，使社會資源得到最優配置，并降低交易成本，達到經濟效益和社會效益的雙贏。但通過圍標串標，扭曲了市場價格，排除或限制了市場競爭，實質剝奪了正常投標人的交易機會，不僅使招標投標制度“空轉”，而且還讓該制度為其非法行為進行合法化“背書”，嚴重破壞了市場經濟秩序。

（2）破壞政府公信力和法治國家建設。從很多實際案例來看，圍標串標或多或少與公權力的濫用或任性有關。串通投標犯罪常常是多種行為相交織，往往與貪污賄賂、工程安全事故、涉黑涉惡等犯罪相關聯，社會影響惡劣，權錢交易、權色交易等已然成為其中的“潛規則”。這對政府公信力和法治國家建設的破壞是巨大的。

（3）敗壞社會風氣和誠信社會建設。違法企業通過圍標串標得到非法利益而發展壯大，誠信企業因失去交易機會而生存艱難，就會出現跟風效仿，造成圍標串標的潛規則大行其道，導致“劣幣驅逐良幣”，從而敗壞社會風氣，毒害誠信社會建設。

（4）損害多方主體利益。首先，直接損害招標人的利益。其次，變相剝奪了誠信企業的交易機會，損害了其他投標人的合法權益。最后，損害了國家利益和社會公共利益。

1. 法律頂層設計的缺陷

（1）法律體系不協調。《招標投標法》《政府采購法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》《刑法》從行政、民事和刑事等方面對圍標串標進行規制，法院還依據《侵權責任法》認定相關民事賠償責任，但該體系存在以下問題。一是部門立法慣例造成的重復立法。國家發展改革委和財政部分別主導起草了《招標投標法》《政府采購法》，制度設計的部門特色鮮明；這兩部法律割裂了我國貨物、服務與工程招標采購大市場的完整性，設立了目標一致、規范相近、相互并行的兩套運行體系，既增加了制度性交易成本，也給法律的適用帶來了沖突與困惑。二是兩部法律都偏重程序控制，試圖以程序正義達到實質正義。從中央到地方的配套法規規章等，都層層加碼，力圖通過強化各環節的程序控制和外部監管達到預期目標，很多地方通過“認真”走招標程序、以形式合規來掩蓋績效不高的實質問題。三是與《刑法》銜接不暢。串通投標罪是1997年依據《反不正當競爭法》第15條設立的。《招標投標法實施條例》《政府采購法實施條例》列舉的情形，在主體上超出了投標人和招標人，在行為方式上遠遠超出了串通投標報價行為，由此帶來了法律適用的爭議和不統一。四是行政規章和地方規章不同程度地存在超出上位法、內容重疊交叉或相互沖突等缺陷。

（2）一些法律制度不完善。一是圍標串標的法律概念不清晰。已廢止的《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》曾對串通招標投標有過定義，但《招標投標法》只是原則規定“投標人不得相互串通投標報價、投標人不得與招標人串通投標”，但這與《刑法》中串通投標罪認定的犯罪主體和客觀要件不完全一致。因此，亟待從法律層面明確圍標串標的概念。二是相關主體的權責不匹配。設立招標代理機構、評標委員會是為幫助招標人選擇合適的中標人，招標人應對中標人具有最大選擇權和決定權。現有制度不但未明確招標人的主體責任，還把臨時性的評標委員會賦予了實質審查和確定中標的權力。《招標投標法實施條例》第4條和《政府采購法實施條例》第64條規定的相關監督制度層級復雜且重疊交叉或不一致，這些都有悖于權責一致的精神。三是具體規定不明確。對于圍標串標，《政府采購法實施條例》第40條規定評審專家只有報告權和舉報權，沒有處理權。《招標投標法實施條例》第51條雖授予了評標委員會的否決權，但查證、認定等相關規定不明確，導致不少評標專家對發現的問題“多一事不如少一事”或“睜一只眼閉一只眼”。

2. 經濟利益的驅使

從法學和經濟學角度分析,圍標串標是一種違法和尋租行為,其內在原因是非法利益驅動和市場經濟制度的不完善，實質原因均是經濟利益。

（1）謀取高額利潤。如果有20%的利潤，資本就會蠢蠢欲動；如果有50%的利潤，資本就會冒險；如果有100%的利潤，資本就敢于冒絞首的危險；如果有300%的利潤，資本就敢于踐踏人間一切的法律。建設工程項目的利潤一般為10%~30%，有的高達50%以上。為此人們愿意花“大價錢”與人串通，有的甚至以此為業。巨額經濟利益誘使投標人圍標串標，豐厚的回報又為其再次圍標串標提供了經濟保障，促其“良性循環”。

（2）謀求額外利益。當公職人員的權力觀有偏差、并能以極小的風險獲得較大的利益時，就會通過暗中干預招標投標實現“權錢交易”。投標人通過向其他參與主體輸送利益等方式，誘導招標人、代理機構和評審專家為其圍標串標“開綠燈”，甚至將其他的參與主體拉攏進來共同參與圍標串標，這就導致了招標人或招標代理機構的違規操作、評標專家的違規評審和監管人員的不作為等亂象叢生。

3. 人情關系的裹挾

（1）人情“綁架”。每個人都生活在家庭、同事、同鄉、戰友、校友等各種人際關系構筑的社會網絡中，以此形成了人情社會。很多人最初就是礙于各種情面參與或放任圍標串標行為的。如某國有企業董事長劉某明知其表弟的公司實力平平，但礙于親情關系，多年來無視國家法律規定，為其表弟中標20多個該國企項目，涉案金額高達1.3億元。

（2）公關“圍獵”。公關“圍獵”使市場競爭變成了人情、關系網和賄賂的惡性博弈。如廣西某企業主劉某為“圍獵”時任縣委書記的張某，以同鄉身份進行長線感情投資，通過照顧張母和送禮討好張妻等方式，不斷拉攏張某，多次通過他人或直接給予張某及其侄子錢款1500多萬元；后通過張某以圍標串標等方式中標10余個工程項目，總金額達1.6億元。

4. 監督機制的失靈

（1）公權力的不當干預。圍標串標往往與一些黨政領導或部門主管濫用權力、違規干預相關聯。這些當權者基于前文所述的經濟利益或人情關系等原因，置黨紀國法于不顧，違規插手項目招標投標，從源頭上導致了招標投標制度在執行過程中被虛化和異化。

（2） 監督部門監管不力。招標投標領域的監督包括行政監督、監察監督、審計監督、司法監督、社會監督這五種形式。監管不力的主要原因：一是行政監督機制問題，行政監督體系的錯綜復雜導致了“都能管卻都不管”的監管漏洞、“都能管又都去管”的監管交叉、“都能管卻寄希望于別人管”的監管缺位和推諉扯皮等問題，部門之間沒有形成監管合力，使監管效率和效果都大打折扣；二是監管執法不嚴格，監管人員因自身能力不足、或不恪盡職守、或迫于上級領導的壓力、或礙于各種情面等原因，對圍標串標問題執法不嚴、監督不力；在一些地方無投訴不監管成為常態；三是監督者違法，個別監督者利用監督權力謀取私利；四是審計監督易受不當干預，監督功能發揮受限。

5. 懲戒力度的不足

（1）行政、經濟和刑事處罰偏輕。現行法律法規對圍標串標的行政、經濟處罰都偏輕，與可能從中獲得的利益相比，這些處罰所能產生的震懾作用顯得無足輕重。串通投標罪的最高刑罰是三年有期徒刑，實際判罰又比較寬松，大大降低了其威懾力。2015年至2019年7月串通投標罪的判決案例共1075個，被判處拘役的涉案人員占16%，一年以下有期徒刑的占34%，一年以上的占25%,共有68%的涉案人員被執行了緩刑。

（2）民事賠償責任落實難。受損的投標人在提起民事賠償訴訟時，面臨舉證難、遭受損失沒有統一計算標準、證明標準較高、勝訴率很低以及即使勝訴所獲賠償也不高等問題，致使其對圍標串標者提起民事賠償訴訟的意愿不強、積極性不高，最終使這些規定不能很好落地。此外，擔心因訴訟有可能被打擊報復、遭受排擠或影響到自身聲譽等心理，也是造成此類訴訟不多的重要原因。

6. 社會誠信建設的滯后

國務院發布的《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》指出，我國社會信用體系建設雖然取得一定進展，但與經濟發展水平和社會發展階段不匹配、不協調、不適應的矛盾仍然突出。目前全國信用體系建設推進緩慢，涵蓋招標投標情況的信用評價指標和評價標準體系尚未建立，招標投標信用信息公開和共享范圍有限，“一次失信，長期受限；一處被罰，處處受制”的獎懲聯動機制尚未形成，標后履約信用信息欠缺等問題依然存在。

按照習近平總書記關于“法律是治國理政最大最重要的規矩”“社會主義市場經濟是信用經濟、法治經濟”“公正是法治的生命線”等論斷和系統論的思想，應從理論、制度和實踐這三個層面防治圍標串標問題。

1. 加強理論研究，引領制度創新

（1）開展法律體系頂層設計的優化研究。招標投標領域存在的“重復立法”問題，早已引起了學者的關注和研究。但從最近《政府采購法》再次征求修訂意見、《招標投標法》正準備修訂的信息來看，統一立法尚不可預期。在中國特色社會主義法律體系早已形成、中國特色社會主義發展也已進入新時代的今天，應當盡快將此列入議事日程。建議全國人大和司法部組織有關專家進行理論研究，打破部門立法的桎梏，站在全球和國家治理的高度對現有的法律體系進行系統梳理，優化我國法律體系的頂層設計，這既能充分體現我國現有法律體系的穩定性與變動性、階段性與前瞻性相統一的特征，又能使招標投標領域的“重復立法”問題迎刃而解。

（2）開展法律制度和規制路徑的研究。一是對圍標串標行為的法律性質、基本概念等進行系統研究。圍標串標行為以程序正義的表象掩蓋了實質正義的內容、突顯個人本位而忽略了社會本位,損害了社會公益和國家利益。因此，如何由實質正義的最終目標來找尋程序正義和實體正義的平衡點是重點研究方向。二是對圍標串標的法律規制路徑和串通投標罪的犯罪構成要件進行研究。目前學界對此存在很大爭議，應進行重點研究。

2. 強化制度完善，推動實踐規范

（1）完善現有招標投標法律制度。現有法律體系下，一是進一步明確圍標串標的法律概念。二是確立招標人的主體責任，探索建立招標負責人終身負責制。三是加大圍標串標行為人的法律責任，大幅度提高罰款數額，對單位和責任人實行雙資格罰，并進一步完善寬免制度以提高發現率。四是改革行政監督制度。現行“九龍治水”的監管機制，早已不能適應當今社會的發展要求，建議建立由國家市場監督管理總局統一負責的招標投標市場監督管理體制。五是明確圍標串標行為的查證、認定規定。六是清理現行規章、規范性文件，建立相互協調統一的法律制度體系。

（2）完善相關民事法律的適用規定。針對經濟利益是圍標串標的主要動因，要大幅度提高圍標串標行為的違法成本。為此建議：一是在民事損害賠償方面實行無過錯損害賠償原則，并建立給予受害人三倍賠償的責任制度，以此來鼓勵受害人提起訴訟。二是進一步明確損失的計算范圍和標準。三是實行舉證責任倒置規則。

（3）完善《刑法》的相關規定。為加大對圍標串標的懲處力度，建議提高串通投標罪的法定刑期和罰金數額，將嚴重侵害招標投標市場秩序的行為主體（如招標代理人、評審專家）和方式納入《刑法》規制范圍，以消除法律適用的爭議和不統一。

3. 注重實踐操作，強化法的實施

“徒法不足以自行”，執法用法是法律得到有效實施的重要保證。應從以下四個方面強化執法用法成效。

（1）推動“陽光操作”。“陽光是最好的消毒劑。”一是要推廣和完善電子招標投標模式。充分利用信息化技術的優勢，提高信息透明度，促進各方的信息對稱，做到操作留痕、可追溯，并可實現實時預警和實時防控違規操作，最大限度地做到“陽光交易”，并適時解決電子招標投標過程中發現的新問題。二是要實行重要信息公開披露制度。除了法律法規已經要求公開的信息外，應當參照法院公開裁判文書的做法，把資格審查和評審標準、評標委員會的評分或評審結果、建議中標人的理由等進行公開。通過最大限度地信息公開披露，發揮社會監督的重要作用。

（2）加強執法監督。一是運用大數據等手段加強監管。應大力推行“互聯網+監管”新模式，通過大數據處理和分析，找出“中標專業戶”與“陪標專業戶”的背后交易“隱情”，建立招標投標全過程、動態、透明的監管機制，構建招標投標大數據智慧監管平臺，增強監管的高效性和精準性。二是強化“雙隨機、一公開”監管模式，對圍標串標行為主動出擊。三是強化審計監督。廣西移動原董事長吳某因與A公司串標謀利而落馬，就是因審計而發現的典型案例。四是加大監察力度，進一步規范公權力的使用，減少公權力對招標投標的不當干預。

（3）強化司法懲處。一是加大案件偵查力度。公安機關應選擇正確的偵查方法，包括案件線索發現、案情分析、偵查措施選擇、證據鏈條完善等方面，從而更好地打擊串通投標犯罪行為。可利用社會網絡分析方法，尋找串通投標核心人員。二是加大審判懲處力度，充分發揮刑罰的內在剛性。三是加強司法監督。各級檢察機關對公安機關和法院的依法履職情況應進行監督。

（4）構建社會協同的良好環境。一是提高全民道德和法治素養。法律約束人的行為，道德約束人的內心。習近平總書記強調：“法治和德治不可分離、不可偏廢，國家治理需要法律和道德協同發力。”要在加強全民普法教育的基礎上，重點加強青少年、大學生、領導干部等群體的法治教育；通過參加串通投標罪、有關職務犯罪等的公開庭審等方式，強化對招標投標參與人員的法治教育，提升其職業道德、誠信自律等意識。二是進一步推進誠信社會建設，健全嚴重違法失信行為信息記錄，加快全國社會征信體系建設步伐。當前，圍標串標的當事人普遍存在誠實信用意識不強的問題，這與我國全社會誠信教育薄弱、全民誠信意識不強、失信者沒有得到應有懲處的大環境息息相關。應整合工商、稅務、法院、檢察、監察等多部門的信息，補齊標后履約信用信息，建立全國統一的招標投標信用信息共享平臺。要充分發揮行賄犯罪檔案查詢的作用，真正形成“一次失信，長期受限；一處被罰，處處受制”的獎懲聯動機制，讓失信者得不償失，大大提高圍標串標的違法成本，從而抑制其圍標串標意愿。三是進一步扎牢公權力的“籠子”，嚴厲打擊招標投標領域的職務犯罪。通常一個人不會在監管嚴格的制度下，去屢次發生職務犯罪行為；也不可能在無任何利益可圖的制度之中，去挖空心思尋找犯罪機會；即使是發生了招標投標職務犯罪，如果能夠“亡羊補牢”完善相關預防措施，也不可能有人前赴后繼去犯罪。四是推行刑事合規制建設。最好的社會政策才是最好的刑事政策。為開創社會治理新模式，打造更優營商環境，應及時總結經驗，全面推行企業刑事合規制度。

招標投標制度已在我國實施了40余年，“相伴而生、野蠻生長”的圍標串標問題，已經成為經濟社會生活中的一個“頑疾”，若不及時采取有效措施，就有發展成為“灰犀牛”的風險。既要直面問題本身“對癥下藥”，又要著眼社會全局“舒筋活絡”，力求標本兼治。對于防治圍標串標“頑疾”，我們既不能有“畢其功于一役”的預期，更不能有一蹴而就的幻想，但也不能灰心喪氣或妄自菲薄，以至于袖手旁觀或躺平等死。我們必須要有打“持久戰”的心理準備，就像反腐倡廉斗爭一樣，防治圍標串標“頑疾”永遠在路上。我們必須尊重和遵循人類社會進步發展的歷史規律和階段特征，在習近平法治思想的引領下，堅持目標和問題導向，不斷強化改革創新和腳踏實地，沿著“良法善治”的法治路徑砥礪前行，早日迎來勝利的曙光。

作者：羅軍民

作者單位：北京中森國際工程咨詢有限責任公司

來源：《招標采購管理》2023年第4期